Corte Suprema 30.04.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, treinta de abril de dos mil tres.

Vistos:

En estos antecedentes Rol único 0210002217-9 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, en procedimiento simplificado por delito de acción privada, iniciado por querella por el delito de giro doloso de cheques interpuesto en representación del Departamento de Ingeniería Industrial de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile en contra de Hans Alberto Schmied Mondaca, se dictó con fecha 6 de noviembre de 2.002, sentencia definitiva, por la cual se condenó a este último a sufrir la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias legales pertinentes a dicha sanción y al pago de las costas de la causa como autor de esos ilícitos en el carácter de reiterados. Se le benefició al sentenciado con la libertad vigilada por el mismo periodo de la causa.

En contra de esta decisión condenatoria, la defensa del imputado dedujo recurso de nulidad basado en la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y otorgó competencia a esta Corte Suprema por cuanto sustentó su arbitrio en el hecho que, respecto de la materia de derecho objeto del mismo recurso existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. En el caso, expresa que habiendo hecho uso de la facultad prevista en el artículo 395 del Código aludido sin embargo, el sentenciador, en vez de aplicar la pena de multa o de prisión que establece dicha norma le impuso una mayor que la designada en dicho artículo incurriendo en una errónea aplicación del derecho.

También el querellante, en contra de la misma sentencia dedujo el mismo recurso de nulidad, basado en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, sosteniendo que dicha resolución come tió error de derecho en cuanto: a) acogió la atenuante de reparar con celo el mal causado; b) impuso una pena menor que la que correspondía aplicar y c) concedió el beneficio de libertad vigilada en circunstancia que la pena aplicable es a lo menos de 5 años y 1 día de presidio mayor en su grado mínimo.

Concedidos los expresados recursos, este tribunal a fojas 126 dispuso la acumulación de ambos recursos en atención a lo previsto en el inciso final del artículo 376 del Código Procesal Penal y, declarados admisibles, se dispuso la vista de la causa verificándose la audiencia pública el 10 de abril último, con los alegatos de los abogados de ambas partes.

Una vez concluido el debate, se citó a los recurrentes a la audiencia del 30 de abril siguiente, a las 12 horas, para la lectura del fallo acordado.

Considerando:

En cuanto al recurso del imputado.

Primero: Que el defensor público local de Antofagasta don Justiniano Enzo Santos Martínez, en representación del imputado Hans Schmied Mondaca, ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia que condenó a éste a una pena privativa de libertad de tres años y un día de presidio, como autor de delitos reiterados de giro doloso de cheques, reclamando porque, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, ha efectuado una errónea aplicación del derecho. Sostiene el recurrente que tratándose de un procedimiento simplificado, si el imputado admite, en la audiencia respectiva, responsabilidad en el hecho punible, conforme lo ordena el artículo 395 del Código citado, al dictar sentencia el Juez de inmediato deberá aplicar pena de multa, mandato que el tribunal no cumplió, sosteniendo indebidamente, como argumentos, que el artículo 467 del Código Penal que establece el castigo para el delito denunciado no contempla la pena única de multa lo que constituiría antecedentes calificados para obviar dicha sanción, infringiendo de este modo el claro sentido del nombrado artículo 395 que quiso imponer un tratamiento más benigno al imputado. Sostiene además, que tampoco es posible sostener que la norma del artículo 395 esta referida sólo a las faltas y no a los simples delitos, ya que el legislador no colocó tal límite a dicha disposición y por lo tanto, se incluye expresamente a los delitos de acción privada como lo c onstituyen los denunciados en este proceso;

Segundo: Que el aludido recurrente basó el recurso en la causal señalada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y le confirió la competencia para conocer de este arbitrio a la Corte Suprema porque sobre la cuestión de derecho aplicación del artículo 395 - existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, cuyas copias se acompañan al presente recurso;

Tercero: Que expresado claramente el vicio de nulidad sustancial que se reclama, esto es, no haber cumplido el fallo impugnado con la sanción establecida en el artículo 395 del Código Procesal Penal, frente al reconocimiento del hecho delictual por el imputado en el procedimiento simplificado, efectivamente aparece que sobre esta cuestión jurídica, según se anota de los fallos que se agregan a fojas 26 a 48, tribunales superiores han tenido una distinta interpretación en cuanto a la correcta aplicación de dicha disposición legal, lo que permite a esta Corte Suprema, según lo autoriza el inciso tercero del artículo 376 del aludido cuerpo de leyes, conocer del recurso deducido por la parte del imputado;

Cuarto: Que en este entendido es conveniente consignar los siguientes hechos que se han dado por establecidos por la sentencia impugnada:

a) que el Departamento de Ingeniería de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, interpuso querella criminal en procedimiento de acción penal privada por los delitos reiterados de giro fraudulento imputado al girador de los documentos Hans Alberto Schmied Mondaca;

b) que en la audiencia del juicio oral simplificado se le consultó al imputado si admitía responsabilidad en los hechos punibles que se le atribuían, aceptando éste en ese acto su culpabilidad en los ilícitos. Sin perjuicio de lo anterior, se le advirtió al encausado previamente por el tribunal que podría ser objeto de una pena privativa de libertad;

Quinto: Que los delitos de giro fraudulento de cheques, con la modificación que introdujo la ley 19.806, son de acción privada y su procedimiento se halla contemplado en el título II del libro IV del Código Procesal Penal, estableciendo el artículo 405 que en lo que no proveyere este título se regirá su tramitación por las nor mas del juicio simplificado, con excepción del artículo 398, disposición que permite en este aludido procedimiento suspender la imposición de la condena, por el término de seis meses, bajo ciertas condiciones;

Sexto: Que como lo ha sostenido este tribunal en varias sentencias, estudiando la historia fidedigna del artículo 395 del Código Procesal Penal, esta disposición resulta aplicable tanto a los hechos ilícitos sancionados como faltas, cuanto también a los simples delitos que se indican en el inciso segundo del artículo 388 del aludido código, cuando su conocimiento y fallo no se sometiere a las normas del procedimiento abreviado. De este modo, el sentido de esta normativa fue la de establecer un procedimiento más breve y concentrado y con ello hacer aplicable, todas las reglas establecidas en el título respectivo, con la sola salvedad que el procedimiento monitorio que se regula en el artículo 392 solo se puede utilizar tratándose de las faltas sancionadas con pena de multa. De esta manera, con las salvedades indicadas, la disposición del artículo 395 constituye una norma general que puede ser utilizada en todos los casos en que es procedente el procedimiento simplificado, si se dan los supuestos legales que dicho precepto establece;

Séptimo: Que el aludido artículo 395, contiene un procedimiento denominado resolución inmediata el cual establece que luego de darse conocimiento al imputado del requerimiento o de la querella, en su caso, el tribunal le preguntará si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento(querella) o si, por el contrario solicita la realización del juicio. En el primer caso, se procederá a dictar sentencia de inmediato debiendo aplicar el juez únicamente pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justificare la imposición de una pena de prisión. Sobre el alcance de esta disposición, también este tribunal en numerosos fallos ha determinado el alcance de las sanciones que en virtud de este artículo se pueden imponer al imputado, declarando que conforme a su tenor literal dicha disposición no admite limitación en relación a la naturaleza del ilícito, o sea, no distingue para su uso entre hechos penados como faltas o simples delitos y que si bien la norma se incluyó en un cuerpo legal de carácter procesal constituye un precepto normativo penal, que importa el establecimiento de una penalidad más benigna para el imputado si se dan los supuestos de hecho que dicho artículo estatuye, que hace variar la penalidad original de la figura típica de que se trata, tratamiento que es concordante dentro del espíritu garantístico que informa el nuevo procedimiento penal y en el cual los principios de lesividad o de ultima ratio fluyen de manera inequívoca en todo su contexto sin que por esta circunstancia se altere la tipicidad del injusto, puesto que éste igualmente es sancionado por la ley, con la sola modificación de su penalidad cuando concurran los factores previstos en el recordado artículo 395.

Octavo: Que también se ha expresado, por este tribunal, en casos similares y anteriores al presente, que la opción de la resolución inmediata, no resulta gratuita, en el orden de las garantías y derechos procesales a que tiene derecho un imputado, puesto que para su aplicación, necesariamente debe producirse un acto de auto incriminación del encausado y luego de renuncia al juicio, aceptando con ello necesariamente una sentencia condenatoria, situación que de alguna manera importa un apartamiento grave a la garantía prevista en el artículo 1º del Código Procesal Penal;

Noveno: Que en lo que se refiere al delito previsto en el artículo 22 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, dicho precepto contempla penas de presidio para los autores de tal ilícito, sin embargo, como ya se señaló, el actual texto del artículo 42 de la aludida ley confiere al tenedor del cheque protestado por las causales de falta de fondos, y cuenta corriente cerrada, acción penal privada y en este contexto, conforme a la remisión que hace el artículo 405 al procedimiento simplificado es evidente que, respecto de esta figura incriminada, al no existir disposición en contrario, resulta aplicable el artículo 395 que prevé el procedimiento de resolución inmediata. Frente a esta realidad procesal y establecido como un hecho de la causa que el imputado admitió en la audiencia respectiva su responsabilidad en el giro fraudulento y como, se le advirtió conforme lo ordena el aludido artículo 395, que podría ser condenado a una pena privativa de libertad, es evidente que en el presente caso, la máxima sanción condenatoria que podría serle impuesta a l condenado es la de prisión, en cualquiera de los límites que dicha pena contempla según el artículo 25 del Código Penal o dentro de la escala 1a que se refiere el artículo 59 del mismo cuerpo de leyes;

Décimo: Que en este entendido, resultando cumplidos los presupuestos previstos en el considerando anterior, al castigarse al imputado Schmied a una pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo dentro del procedimiento de resolución inmediata a que se refiere el artículo 395 del Código Procesal Penal se le ha impuesto, con errónea aplicación del derecho, una pena superior a la que legalmente correspondiere, vicio que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, toda vez, que de haberse aplicado correctamente los preceptos legales atinentes al caso se habría dispuesto una condena al imputado no superior a prisión en su grado máximo;

Undécimo: Que el defecto sustancial antes anotado configura la causal de nulidad prevista en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por lo que procederá en este caso, en atención a lo previsto en el artículo 385 del mismo código, se declare la invalidación sólo del fallo recurrido, correspondiéndole a este tribunal dictar la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley;

En cuanto al recurso de nulidad del querellante.

Duodécimo: Que como se expresó en la parte considerativa de esta sentencia el querellante, por la misma causal, dedujo recurso de nulidad en contra de la misma sentencia reclamando de infracción de ley al acogerse a favor del imputado una atenuante que no concurre en los hechos incriminados, lo que provocó que se condenara a éste a una pena menor que la que correspondía legalmente y, porque permitió esta menor sanción que se le concediera al querellado el beneficio de la libertad vigilada;

Décimo Tercero: Que en rigor, habiéndose invalidado el fallo recurrido por haberse acogido el recurso de nulidad del imputado, la cuestión controvertida quedó limitada a la causal que resultó aceptada, puesto que de lo contrario, seria del todo incompatible la pretensión impugnativa del querellante con lo que se decidió a favor del imputado. En todo caso, atendido los fundamentos que se han considerado para acoger el recurso de nulidad, que derivó en una declaraci ón de errónea aplicación del derecho por haber sido impuesta al sentenciado una pena mayor a la legal, la infracción denunciada por el querellante a fin de obtener una mayor pena que la impuesta por el fallo anulado, hace que esta aspiración no resulte atinente, con lo cual su recurso no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 373 letra b) , 376 inciso tercero, 384, 385, 395 y 405 del Código Procesal Penal, se declara:

a) que se acoge el recurso de nulidad interpuesto en representación del imputado Hans Alberto Schmied Mondaca en contra de la sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta dictada en la audiencia de seis de noviembre de dos mil dos, en los antecedentes RUC 0210002217-9 y que se halla agregado a fojas 1 y 111 de estos antecedentes ordenados elevar, por lo que se la invalida, para dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley;

b) que se estima innecesario emitir pronunciamiento respecto del recurso de nulidad interpuesto por la parte querellante, en contra de la misma sentencia y que se ordenó acumular al recurso de la letra precedente.

Acordada, contra el voto del Ministro Señor Pérez, en cuanto a la decisión a) y b) ya que estuvo por rechazar la nulidad del fallo por el recurso de nulidad del imputado y acoger la nulidad del querellante, teniendo en consideración lo siguiente:

1.- Que el derecho chileno constituye una unidad, en la que todas las instituciones, normas y procedimientos deben llevar a que sean aplicadas en forma armoniosa, de manera que entre todas ellas no existan contradicciones.

2.- Que este principio esencial se funda en las disposiciones de los artículos 22 y 24 del Código Civil, que obligan a interpretar las leyes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía y que los pasajes oscuros o contradictoriosinterpretarándel modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

3.- Que para la aplicación de la unicidad que se ha señalado precedentemente, resulta indispensable que todas las instituciones, normas y procedimientos se ajusten a un padrón común, que no es otro que la Constitución Política de la República, cuyas normas tienen preeminencia sobre toda otra norma, e incluso, pueden ser aplicadas en forma directa e inmediata.

4.- Que uno de los principios esenciales contenidos en la Carta Fundamental que nos rige, y que debe respetarse ineludiblemente, porque constituye uno de los pilares básicos del Estado de Derecho, es el de la reserva o tipicidad contenido en el artículo 19 N3 inciso 7de la Constitución Política de la República, que dispone que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, principio que beneficia tanto al imputado impidiendo que se le aplique una pena más severa que la que la ley contempla- como a la sociedad toda, que ejerciendo el ius puniendi a través del querellante o Ministerio Público Judicial(o Ministerio Público en el nuevo procedimiento) puede y debe exigir que no se aplique una sanción no contemplada en la ley que tipifica el delito, o dicho en otras palabras, que se aplique la ley penal substantiva en su integridad.

5.- Que en esta causa se persigue la responsabilidad penal de Hans Alberto Schmied Mondaca, como representante legal de Mercap Consultores S.A., por el delito de giro doloso de 10 cheques por distintas cantidades en beneficio de la Universidad de Chile, que suman en su conjunto $125.510.000.- girados contra la cuenta corriente Nº 110-03359-00 del Banco de Chile, Sucursal Antofagasta, los que al ser presentados a cobro fueron protestados por cuenta cerrada, y que al ser notificado judicialmente de los protestos, no consignó fondos dentro del plazo legal para el pago de ellos, intereses corrientes y costas del juicio, configurándose a su respecto el ilícito previsto en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, sancionados con las penas de presidio contempladas en el artículo 467 del Código Penal.

6.- Que dada la cuantía de estos cheques, ocho(8) de ellos se encuentran incluidos en el Nº 1 del artículo 467 del Código Penal, sancionados con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y dos(2) de ellos se encuentran tipificados en el inciso final de dicho artículo, por ser de más de cuatrocientas(400) Unidades Tributarias Mensuales, y que se sancionan, precisamente, con la pena de presidio me nor en su grado máximo.

7.- Que atendido lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, en los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.

8.- Que en el caso de autos, y considerando la sumatoria de todos los giros dolosos de cheque, habría que aplicar la pena correspondiente a la del inciso final del artículo del Código Penal citado, esto es, presidio menor en su grado máximo, aumentando dicha penalidad en uno o dos grados, por lo que el mínimo de la pena que correspondería aplicar al imputado, sin considerar atenuantes o agravantes, es la de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo.

9.- Que se ha señalado la probable pena que debería corresponder al imputado Schmied Mondaca para contrastar ella con las normas que la Defensoría Penal Pública pretende que se apliquen a su defendido con ocasión del recurso de nulidad interpuesto.

10.- Que en el procedimiento por delito de acción privada que contempla el Título II del Libro IV del Código Procesal Penal, artículos 400 al 405, existe una remisión al procedimiento simplificado establecido en el Título I del mismo Libro IV, con excepción de la aplicación del artículo 398.

En todo caso, es necesario recalcar que este último procedimiento está establecido fundamentalmente para sancionar las faltas -inciso 1º del artículo 388- y por el inciso 2º de dicha norma también se aplica respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, de 61 a 540 días.

11.- Que de lo expuesto aparece una evidente contradicción, pues por una parte, de acuerdo a los antecedentes de autos, en que al querellado le correspondería en teoría una pena mínima de cinco años y un día, como se ha señalado con anterioridad, el artículo 405 del Código Procesal Penal efectúa una remisión al procedimiento simplificado que se aplica a las faltas y a aquellos simples delitos cuya sanción no excediere de presidio menor en su grado mínimo.

12.- Que si bien el artículo 405 exceptúa expresamente de esta remisión la aplicación del artículo 398 del Código Procesal Penal, que se refiere a la suspensión de la imposición de condena, atendida la clara antinomia antes denunciada en el motivo procedente, además, no puede caber duda que por su naturaleza el artículo 395 no puede aplicarse a una querella por delitos que correspondería aplicar una pena aflictiva, en la forma que pretende la parte recurrente, o sea, sancionar al infractor con una multa o pena de prisión típicamente pura, pues con ello se estaría atentando gravemente contra el principio de legalidad, reserva o tipicidad contenido en la Constitución Política de la República, como se ha señalado en el fundamento 4º de esta disidencia.

13.- Que la tesis de la recurrente repugna, además, con la norma del artículo 76 del Código Penal, que obliga al tribunal a aplicar al responsable de un delito las penas accesorias al hecho ilícito.

14.- Que lo expuesto revela claramente que el artículo 395 del Código Procesal Penal es una norma ordenatio litis y no decisoria litis, pues ella es una disposición adjetiva y no una substantiva que contenga una derogación de los tipos penales a los cuales haya de aplicarse, debiendo entenderse que dentro del concepto unitario del derecho- que la facultad que ella entrega para condenar a una pena de multa cuando el imputado confiesa su participación, es aplicable solamente a las faltas o infracciones delictuales o cuasi delictuales que contengan como sanción la multa como pena alternativa, pero no cuando la multa u otras penas accesorias sean copulativas respecto de una pena privativa de libertad de aquellos simples delitos.

Sostener lo contrario sería aceptar que la norma del artículo 395, ya citado, constituiría una ley penal derogatoria en blanco, no solo del tipo penal aplicable sino que de toda la operatoria penal substantiva que rodea cada caso, como se explica en los fundamentos anteriores, que operaría solo cuando el imputado confesara su participación en el hecho, o sea, su derogabilidad dependería de una condición meramente potestativa, la que es nula, de acuerdo a los principios generales, y que produce una anarquía absoluta en el derecho, lo que es inaceptable.

15.- Que la aceptación de la tesis contraria, sostenida por la mayoría, llevará indefectiblemente a la pérdida del estado de derecho, pues permitirá que por la sola confesión por el imputado de su participación en un hecho constitutivo de delito, y que lleva aparejada pérdida de la libertad, la pena que se aplicará será sólo de multa, con lo cual se está derogando de facto toda la legislación penal substantiva.

En cuanto al recurso de nulidad del querellante.

16.- Que por la misma causal, esto es, la del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, la parte querellante interpone recurso de nulidad por cuanto en su concepto el sentenciador ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

17.- Que el querellante recurrente sostiene que en el considerando Noveno de la sentencia el Sr.Juez de Garantía reconoció a favor del imputado la atenuante del artículo 11 Nº 7 del Código Penal, esto es, si ha procurado con celo reparar el mal causado, atenuante que justifica por haber hecho el querellado ofrecimientos de pago a través de prestación de servicios, lo que unida a la atenuante del 11 Nº 6 del mismo cuerpo legal, le ha permitido rebajar la pena en un grado, a presidio menor en su grado máximo y otorgarle el beneficio de la libertad vigilada.

18.- Que del acta de comparendo que rola a fs 11 y siguientes, no se observa que haya existido una reparación celosa del mal patrimonial causado, por lo que deberá hacerse lugar a dicho recurso, pues al aceptarse un hecho que no constituye la atenuante, se ha cometido error de derecho que tiene influencia en lo dispositivo de la sentencia, pues ha permitido al tribunal rebajar en un grado la pena que correspondía imponer al imputado.

Regístrese.

Redactó el Ministro Señor Juica y la disidencia su autor.

Rol 4611-2002

Tráfico Ilícito de Drogas. Recalificación a Encubridor. Guardador de Droga. Corte Suprema 30.04.2003

En concepto de esta Corte la voz "traficar" es mas amplia que la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española al definirlo como negociar o comercializar. Siendo el delito de trafico ilícito de estupefacientes un delito de peligro para la salud publica este no solo se materializa con la negociación o comercialización, sino que también por aquellos que difunden dichas sustancias, es decir, por los que propaguen físicamente sustancias nocivas. En el caso del guardador, se requiere que actúe con la intención o ánimo de retenerla con esa finalidad, procediendo por su cuenta o concertado con quien se la entregó.
Del acto objetivo de guardar persé, no se desprende que se haya tenido intención de tomar parte en forma directa en el tráfico ilícito de dicha substancia, siendo indispensable para imputarle autoría, la coexistencia de circunstancias que hagan presumir el tráfico, elementos de juicio que de los hechos probados en la causa no constan. Por estas consideraciones estos sentenciadores sancionarán la conducta como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes descrito en el inciso 1º del artículo 1º de la ley 19.366.

Sentencia Corte Suprema

Santiago, treinta de Abril de dos mil tres.

Vistos:

En esta causa Rol No. 6902-98 del Cuarto Juzgado del Crimen de Osorno, se dictó sentencia el 22 de marzo del año 2002 escrita a fs. 3382, por la que se condenó entre otros, a Ana María Jerez Tilleman a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa de cuarenta Unidades Tributarias Mensuales y accesorias legales, como autora del delito de tráfico ilícitos de drogas estupefacientes.

Apelada dicha sentencia, en lo que interesa, fue confirmada por una de las salas de la Corte de Valdivia mediante fallo de 16 de octubre del 2002 que se lee a fojas 3.996. En contra de este fallo la defensa de la encartada dedujo recurso de casación en el fondo por la causal Nº 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.

En la vista de la causa se observó la posible existencia de un vicio de casación en la forma, por lo que se invitó a la abogado presente en estrados alegar sobre tal posible vicio de casación en la forma.

Considerando:

1º) Que como se ha dicho, en la vista del recurso se observó que el fallo que se revisa que confirmó y aprobó el fallo del juez a quo con algunas modificaciones, adolecería de posibles vicios que afectarían su validez. En efecto, el fallo recurrido reproduce y hace suyo el considerando sexagésimo noveno del de primera instancia, que en lo que interesa, al desechar la argumentación de la defensa de la procesada que se trataría de un tráfico de cannabis sativa, expresa que las disposiciones invocadas por esta para solicitar la rebaja de pena, no son aplicables al caso que nos ocupa, ya que sólo concurren para las personas que infrinjan lo establecido en el artículo 1º y no a los que transgredan lo estipulado en el artículo 5º de la señalada ley de drogas, pue sto que la menor penalidad a que alude el inciso 2º del artículo 1º de la ley 19.366 se establece sólo para los que sin contar con la competente autorización elaboren, fabriquen, transformen, preparen u extraigan- y no para los que trafiquen y más adelante continua diciendo Entonces, si bien es cierto que el legislador hizo una diferencia entre sustancias prohibidas, también lo es que lo hizo en las conductas en que se incurre de acuerdo a la acción realizada respecto de dichas sustancias prohibidas, siendo evidente que al que trafica en alguna de las formas estipuladas en el artículo 5º, le corresponde la penalidad que estipula el inciso 1º de la ley en comento, puesto que para esta figura penal es irrelevante el tipo de sustancias con la que se trafique pues tal como ya se dijo, en este caso la penalidad no hace distingo de la droga....

Al tenor de lo transcrito ha de concluirse que para el juez aquo el tráfico de cannabis sativa debe sancionarse con la penalidad del inciso 1º del articulo primero no posibilitándose al juez rebajar la penalidad atendida la sustancia que se trafica.

2º) Que el fallo en estudio, que reprodujo e hizo suyo el considerando que se ha comentado mas arriba, en su motivación sexta expresa: ... de acuerdo con el mérito de los antecedentes aparece que su participación en el ámbito de tráfico dijo relación con tráfico de Marihuana, en mérito de lo cual esta Corte al momento de aplicar la sanción hará uso de lo dispuesto en el artículo 1º inciso 2º de la ley 19.366 y rebajará la pena en un grado.

3º) Que de la lectura de los considerandos anteriores, aparece evidente la contradicción entre lo considerativo y lo resolutivo de la sentencia que se revisa, lo que hace que dicho fallo no cumpla con las exigencias del Nº 4 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo en consecuencia en el vicio de casación en la forma contemplado en el Nº 9 del artículo 541 del citado código.

4º) Que atento al vicio señalado y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie de conformidad con lo preceptuado en el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, esta Corte ejercerá la facultad para invalidar de oficio la sentencia que se revisa.

Por estas consideraciones y además con lo dispuesto en los artículos 775 del Código de Procedimiento Civil, 500 Nº 4, 541 Nº 9 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se invalida de oficio la sentencia de fecha dieciséis de octubre del dos mil dos escrita a fs 3.996, la que se reemplaza por la que a continuación y en forma separada se pronunciará.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Segura, quien fue de parecer de no hacer uso de la facultad de casar de oficio la referida sentencia.

Atendido lo resuelto no se emite pronunciamiento respecto del recurso de casación en el fondo deducido a fs. 4005.

Redacción del Abogado integrante Emilio Pfeffer Pizarro.

Regístrese.

Rol 4614-02

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, treinta de abril de dos mil tres.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo, manteniendo las correcciones efectuadas por la Corte de Apelaciones de Valdivia de fs. 3996 reproduciendo sus fundamentos primero a undécimo, como también la parte decisoria de esa resolución en lo que no se refiere a la procesada Ana María Jerez Tilleman.

Vistos:

En la sentencia de primer grado se suprimen los considerandos trigésimo, trigésimo primero, sexagésimo octavo, sexagésimo noveno y septuagésimo primero y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que en orden a establecer la participación de Ana María Jerez Tilleman en los delitos de tráfico ilícitos de drogas que se investigó en esta causa, está el parte policial que la puso a disposición del tribunal, el cual transcribe las conversaciones telefónicas realizadas en una operación de inteligencia de la Policía de Investigaciones, que sostienen María Elinor Muñoz Ramírez y Marcelo Matus Rosas referente a un cheque de $120.000 producto de una transacción de droga entre ambos y que le habían pasado a Ana Jerez, quien quería cobrarlo antes de la fecha, según Matus.

2º) Que Ana Jerez Tilleman en su declaración indagatoria de fs. 306 niega su participación en el ilícito de tráfico y expresa que principios de septiembre le preguntó a Juan Rodrigo en qué movida andaba y ahí le contó que él y su señora la Ely (María Muñoz R.) estaban dedicados a la venta de cocaína y marihuana y que los primeros días de septiembre llegó hasta su negocio un sujeto que dijo llamarse Marcelo Matus quién le dejó un cheque por $120.000 para que se le entregara a Juan Rodrigo o la Ely, documento con el que le pagaron una cuenta de abarrotes por $60.000 y el resto se lo entregó a la Ely en parcialidades, hecho que esta última no desconoce.

3º) Que a fs. 62 del cuaderno de cooperación eficaz, se lee de que Ana Jerez Tilleman le guardaba en su negocio papelillos de cocaína a María Muñoz pues esta se los sacaba a su conviviente Rodrigo, para comercializarlos con Marcelo Matus Rozas.

4º) Que la imputación a Ana Jerez es que intervino cambiando un cheque, sabiendo que era producto de la negociación de Matus y María Muñoz por la venta de drogas, y de que habría guardado papelillos de cocaína a María Muñoz.

5º) Que en cuanto a la primera conducta, es decir, cambiar el cheque, es claro que su intervención es con posterioridad al ilícito facilitando los medios a los delincuentes para que se aprovechen del ilícito cometido, actitud que la hace acreedora a calificar su conducta como encubridora.

En cuanto a la segunda imputación de que guardó papelillos de cocaína a la procesada María Muñoz tal hecho no constituye el elemento posesión con el destino de comercialización que importa o configura la presunción de autoría a que se refiere el artículo 5º de la ley 19366, ya que de los elementos allegados al proceso, ni aún apreciados de acuerdo con la sana crítica, permiten suponer de su parte una concertación con los procesados Muñoz o Matus para llevar a cabo ella tal comercialización, por lo que tal intervención es también la de encubridora en el delito.

6º) Que el artículo 5º, en sus incisos 1º y 2º, de la ley 19366, que es el precepto angular en lo que interesa, prescribe las penas establecidas en el artículo 1º se aplicarán también a los que trafiquen, a cualquier título con las substancias a que se refiere dicho artículo...

Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran ... guarden o porten consigo tales substancias o materias primas...

7º) Que de la lectura de esta disposición fluye que el verbo rector de esta figura es traficar, al sancionar a los que trafiquen a cualquier título, concepto que se extiende a otras acciones, que no son propiamente semejantes o equivalentes, pero que aparecen orientadas a ese mismo fin, precisando qué conductas, para los efectos de esta norma, se comprenden en el ámbito descrito, al decir se entenderá que trafican con tales substancias y las enumera incluyendo entre éstas, a los que guarden.

8º) Que también debe entenderse que esta acción de guardar ha de operar o realizarse en función del verbo rector, del que proviene, porque es una de las formas que adopta la acción de traficar. En concepto de esta Corte la voz "traficar" es mas amplia que la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española al definirlo como negociar o comercializar. En efecto, siendo el delito de trafico ilícito de estupefacientes un delito de peligro para la salud publica este no solo se materializa con la negociación o comercialización, sino que también por aquellos que difunden dichas sustancias, es decir, por los que propaguen físicamente sustancias nocivas. En el caso del guardador, se requiere que actúe con la intención o ánimo de retenerla con esa finalidad, procediendo por su cuenta o concertado con quien se la entregó.

9º) Que del acto objetivo de guardar persé, no se desprende de que Ana Jerez haya tenido intención de tomar parte en forma directa en el tráfico ilícito de dicha substancia, siendo indispensable para imputarle autoría, la coexistencia de circunstancias que hagan presumir el tráfico, elementos de juicio que de los hechos probados en la causa no constan.

10º) Que por las consideraciones anteriores estos sentenciadores sancionarán la conducta de Ana Jerez Tilleman como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes descrito en el inciso 1º del artículo 1º de la ley 19.366, discrepando en consecuencia, de la opinión de la Sra. Fiscal Judicial de fs. 3914 quien estuvo por confirmar la sentencia de 1er. grado con respecto a esta procesada.

11º) Que favorece a la encartada Jerez la circunstancia atenuante de responsabilidad prevista en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, acreditada en autos por su extracto de filiación y los dichos de los testigos de conducta de fs. 2048, 2048 vta, por lo que de acuerdo a los artículos 52 en relación al inciso 2 del artículo 68 del Código Penal se le rebajará al mínimo la sanción.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, 17 y 30 del Código Penal y demás disposiciones citadas, con la advertencia de lo expresado en el primer acápite de esta resolución, se revoca la sentencia en alzada de veintidós de marzo del dos mil dos, que se lee a fojas 3382 y siguientes, en la parte que condenó a Ana María Jerez Tilleman, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa y accesorias correspondientes como autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y en su lugar se declara, que se la condena a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un día de presidio menor en su grado medio como encubridora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.

Atendida la cuantía de la sanción privativa de libertad y lo dispuesto en la ley 18.216, se le concede a la condenada el beneficio de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sometida al control del Patronato de Reos por el mismo tiempo de duración de la pena aplicada. En el evento que en el futuro le sea revocado el beneficio, le servirá de abono el tiempo que permaneció privada de libertad en esta causa.

Acordada con el voto en contra del Sr. Ministro don Nibaldo Segura, quien estuvo por confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, en virtud de sus propios fundamentos.

Regístrese y devuélvase con sus anexos.

Redacción del abogado integrante Emilio Pfeffer Pizarro.

Rol 4614-02

Daño Moral. Corte Suprema 24.04.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil tres.

Vistos:

En esta causa Rol Nº 5.496-L del Cuarto Juzgado del Crimen de Magallanes, se ha investigado la posible comisión del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, en contra de José Manuel Maldonado Ojeda, y la participación que en dicho ilícito habría correspondido a Cristián Barrientos Mayorga, Mauricio Rodríguez Ferrada, Cristián Muñoz Muñoz y Luis Aguilar Almonacid, todos ya individualizados en autos.

Por sentencia de fecha siete de julio de dos mil dos, escrita a fojas 423 y siguientes del expediente se condenó a Barrientos Mayorga a las penas de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito de homicidio simple; y a Rodríguez Ferrada, Muñoz Muñoz y Aguilar Almonacid a las penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autores del delito de homicidio simple. Además, se les condenó al pago solidario a los actores civiles de la suma ocho millones de pesos, por concepto de daño moral.

Apelado dicho fallo por el abogado de los querellantes y el de los procesados Muñoz Muñoz y Aguilar Almonacid, fue confirmado sin modificaciones por una sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dos, rolante a fojas 480 de la causa.

En contra de esta última resolución, el apodera do de los querellantes interpuso recurso de casación en el fondo, fundándolo en la causal contemplada en el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1º.- Que el recurrente, como se ha dicho, invoca la causal a que se refiere el artículo 546 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, porque, a su juicio, aunque la sentencia califica el delito con arreglo a la ley impone a los delincuentes una pena menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes de su responsabilidad. . Argumenta, en síntesis, que el fallo no ha tenido en cuenta que en la especie concurre la circunstancia agravatoria contemplada en el artículo 12 Nº 6º del Código Penal, no obstante que en el caso sub-lite es manifiesto que los hechores abusaron de la superioridad de fuerzas que les otorgaba el hecho de ser varios, cuando el ofendido era uno solo, circunstancia de la que los delincuentes estaban, por cierto, conscientes. Tal infracción influiría sustancialmente en lo dispositivo del fallo porque, de no habérsela cometido, las penas impuestas a los homicidas tendrían que ser necesariamente superiores, con arreglo a lo preceptuado por los incisos segundo y quinto del artículo 68 del Código Penal.

2º.- Que la agravante invocada por el recurrente no fue, desde luego, materia de debate o resolución en primera instancia, pues ni el querellante la invocó limitándose pura y simplemente a adherir a la acusación fiscal (fojas 183) ni la sentencia se ocupó de ella en parte alguna. Luego de apelar, el querellante la trajo a colación en su escrito de observaciones al fallo agregado a fojas 473 del expediente, pero la sentencia de segunda instancia, contra la cual se recurre, no se hace cargo de ella en absoluto. Así, viene a ocurrir que en el fallo recurrido no se encuentra una determinación de hechos que pudiera servir de base para estimar que en la especie se configura la agravante en cuestión.

3º.- Que, siendo así, para este tribunal de casación resulta imposible acoger el recurso, pues ello implicaría modificar, suplementándolos, los hechos determinados por los jueces del fondo, cosa que sólo le sería autorizada si el fallo imp ugnado hubiese incurrido en infracción de las leyes reguladoras de la prueba con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo y el recurrente así lo hubiera denunciado, asilándose en la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 Nº 7º del Código de Procedimiento Penal, cosa que omitió hacer.

4º.- Que, por los motivos expresados, el recurso en examen tendrá que ser desestimado.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en los artículos 535 y 544 del Código de Procedimiento Penal, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de once de septiembre de dos mil dos, escrita a fojas 480 de la causa.

Redacción del Ministro señor Enrique Cury Urzúa.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 4287-02.

Estafa, Pago de Mercaderías con Documentos Robados, Recurso de Casación en el Fondo, Presupuestos para Modificación de Hechos

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veintitrés de Abril de dos mil tres.

VISTOS:

Se ha iniciado esta causa Rol Nº 60.510 ante el Primer Juzgado del Crimen de La Serena por querella de la Sociedad Comercial D Y C Limitada en contra de Christian Alberto Yagnam Gallardo y Samuel Antonio Araya Solar, por su participación punible, en calidad de autores, de delitos reiterados de estafa, previstos y sancionados por el artículo 468 del Código Penal y en contra de todos aquellos que resulten responsables de dichos delitos, ya sea como coautores, cómplices o encubridores.

Por resolución de 4 de Mayo de 1998 escrita a fs 141 el tribunal de primera instancia dictó auto de procesamiento en contra del querellado Samuel Antonio Araya Solar como autor del delito de estafa prevista en el artículo 468 del Código Penal y sancionada en el artículo 467 del mismo cuerpo legal, en perjuicio de la Sociedad Comercial D Y C Ltda., y con posterioridad, a fs 294 y con fecha 16 de Octubre de 1998, sometió a proceso por el mismo delito y en perjuicio de la querellante a Armando Marambio Marambio, cerrándose el sumario a a fs 575 vta con fecha 18 de Diciembre de 1999, acusando a ambos procesados por resolución de fecha 5 de Enero de 2000, acusación a la que adhirió la parte querellante deduciendo, además, acción civil indemnizatoria.

Por sentencia de fecha 30 de Marzo de 2001 escrita a fs 614 y siguientes se condenó a los procesados Samuel Antonio Araya Solar a la pena de 4 años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias correspondientes, como coautor del delito de estafa en perjuicio de la Sociedad Comercial D Y C Limitada y al pago de una multa de 21 Unidades Tributarias Mensuales, sin beneficios de la ley 18.216, ordenándose además el cumplimiento de otras penas que había quebrantado, y a Armando Marambio Marambio a la pena de 3 años y un día d e presidio menor en su grado máximo, accesorias correspondientes y al pago de una multa de 21 Unidades Tributarias Mensuales, concediéndosele el beneficio de la libertad vigilada, y se acogió, además, la acción civil indemnizatoria en contra de ellos por la cantidad de $22.263.280, más los intereses señalado en el considerando Vigésimo Tercero, que deberán pagar solidariamente.

Elevada en apelación esta sentencia, la I. Corte de Apelaciones de La Serena la confirmó por decisión de 3 de Diciembre de 2001, escrita a fs 680 y siguiente, con declaración que se reducía la sanción aplicada a Samuel Antonio Araya Solar a la de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, en atención a que dicho Tribunal estimó que no afectaba al indicado la agravante del artículo 12 Nº 14 del Código Penal.

En contra de esta sentencia la defensa del condenado Araya Solar dedujo recurso de casación en el fondo, el que se trajo en relación y en la vista de la causa no se presentó letrado alguno a alegarlo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1.- Que la defensa del condenado ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia, el que fundamenta en el artículo 546 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal, es decir, porque el fallo ha calificado como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.

2.- Que explicando su recurso la defensa del condenado abunda en antecedentes relativos a los requisitos, que según los autores, debe contener el delito de fraude por engaño, destacando entre ellos la simulación, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Agrega que del mérito de los antecedentes no aparece en la especie que haya habido engaño, pues no ha existido una conducta artificiosa desplegada por su defendido tendiente a engañar a la supuesta víctima y hacerla incurrir en un error o en una falsa representación de la realidad que la haya llevado a disponer de su patrimonio y sufrir el correspondiente perjuicio.

3.- Que ha quedado establecido como hecho de la causa, de acuerdo el motivo Sexto de la sentencia de primer grado, confirmada por la de la I. Corte de Apelaciones de La Serena, que de acuerdo a los antecedentes probatorios consistentes en parte policial, declaraciones de testigos y peritaje contable, que en su conjunto constituyen presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, terceros aparentando créditos acordaron comprar neumáticos a la Sociedad Comercial D Y C Limitada los que pagaron con documentos robados, cuyo monto asciende a la suma de $24.906.192, según consta del peritaje contable agregado a fs 534 y siguientes, obteniendo posteriormente las ganancias con su posterior reventa a diferentes personas, hecho que el tribunal estimó en su considerando Séptimo que configura el delito de estafa previsto en el artículo 468 del Código Penal y sancionado en el inciso final del artículo 467 del mismo cuerpo legal, toda vez que causaron a la parte querellante un daño patrimonial superior a 400 Unidades Tributarias Mensuales de la época, al pagar los neumáticos con cheques que habían sido robados, empleando medios idóneos para producir el engaño.

4.- Que la defensa del condenado para que llevara a la convicción de estos jueces de que no ha habido delito en la especie, debería probar la existencia de hechos diferentes que los señalados precedentemente, para lo cual debería haber invocado la causal del artículo 546 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal y acreditar que hubo infracción a las leyes reguladoras de la prueba, único procedimiento que podría hacer variar los hechos tal como han quedado establecidos por los jueces del fondo, pero no ha invocado esta causal, haciendo solo una referencia a la disposición del artículo 456 bis del mismo cuerpo legal, pero que no es atinente en la especie, pues ella no es norma reguladora de la prueba.

5.- Que en estas circunstancias hay que concluír que los hechos tal como han quedado establecidos por los jueces del fondo son inamovibles para este tribunal, y ellos llevan indefectiblemente a la convicción de que se ha cometido un delito de estafa previsto en el artículo 468 del Código Penal y sancionado en el inciso final del artículo 467 del mismo cuerpo legal, por lo que no existe el error de derecho que se reclama, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil y 535 y 546 del de Procedimiento Penal, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa del condenado Samuel Araya Solar en contra de la sentencia de tres de Diciembre de dos mil uno dictada por la I. Corte de Apelaciones de La Serena, la que, en consecuencia, no es nula.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu.

Nº 85-02.


30795

Corte Suprema 16.04.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, dieciséis de Abril de dos mil tres.

VISTOS:

Se ha dado inicio a esta causa tramitada en el Juzgado de Caldera por Parte de Carabineros Nº 339 de la Sub Comisaría de Caldera, de fecha 25 de Febrero de 2001, que da cuenta del homicidio de Ademir Albano Contreras Rivera, quien ingresó fallecido en el Servicio de Urgencia del Hospital Regional de Copiapó después de ser agredido con arma blanca a las 01,45 en la Playa Barranquillas, distante aproximadamente a 60 kilómetros al sur de esa Unidad Policial. Por Parte Nº 01 de la Segunda Comisaría de Copiapó, de la misma fecha del anterior, se presenta al Juzgado a seis personas detenidas por tentativa de robo y agresión con arma blanca, con resultado de muerte del señalado Contreras Rivera, y que son: 1.- Oscar Antonio Robledo Molina, de 15 años; 2.- Mario Segundo Tabalí Madrid, de 18 años; 3.- Luis Samuel Barahona Colome, de 18 años; 4.- Cesar Máximo Acevedo Quiroz, de 19 años; 5.- David Artemio Barraza Opazo, de 19 años y 6.- Rodrigo Esteban Fuenzalida Carrizo, de 15 años.

Por resolución de 2 de Marzo de 2001 escrita a fs 35 se procesó a Mario Segundo Tabalí Madrid, Luis Samuel Barahona Colome, Cesar Máximo Acevedo Quiroz y David Artemio Barraza Opazo como autores del delito de robo con homicidio de Ademir Albano Contreras Rivera ocurrido en la caleta Barranquilla en la madrugada del día 25 de Febrero de 2001. Elevado en apelación este auto de procesamiento, la I. Corte de Apelaciones de Copiapó lo confirmó con declaración que lo era por el delito de tentativa de robo de especies del mencionado Contreras Rivera con homicidio de éste.

Por resolución de 24 de Septiembre de 2001 escrita a fs 392 se declara cerrado el sumario y por resolución de 6 de Octubre del mismo año, escrita a fs 408 (Tomo II) se acusó a los procesados por el delito d e robo en grado de tentativa con homicidio de Ademir Albano Contreras Rivera, deduciendo el Consejo de Defensa del Estado, que se había hecho parte con anterioridad, acusación particular a fs 413 y siguiente en contra de los procesados por el mismo delito.

Por sentencia de 8 de Febrero de 2002 escrita a fs 504 y siguientes el Sr.Juez de primera instancia condenó a cada uno de los procesados Mario Segundo Tabalí Madrid, Luis Samuel Barahona Colome y David Artemio Barraza Opazo a las penas de quince años y un día de presidio mayor en su grado máximo como autores de robo (en grado de tentativa) con homicidio de Ademir Albano Contreras Rivera cometido el 25 de Febrero de 2001 y a César Máximo Acevedo Quiroz a la pena de veinte años de presidio mayor en su grado máximo como autor del mismo delito y accesorias correspondientes,, y al pago de las costas de la causa.

Elevado en apelación este fallo la I.Corte de Apelaciones de Copiapó por sentencia de 8 de Julio de 2002, escrito a fs 623 y siguientes, lo revocó en la parte que condenaba a David Artemio Barraza Opazo, declarando que se le absolvía de la acusación fiscal y lo confirmó en lo demás apelado.

En contra de la sentencia de segunda instancia los procesados Tabalí Madrid, Barahona Colome y Acevedo Quiroz dedujeron recursos de casación en el fondo, los que se declararon admisibles y en la vista de la causa alegaron los apoderados de los procesados y la abogada que representa al Consejo de Defensa del Estado.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1.- Que, como se ha señalado, los apoderados de los procesados Tabalí Madrid, Barahona Colome y Acevedo Quiroz dedujeron recursos de casación en el fondo, los que fundaron en las causales del artículo 546 Nº s 1 y 7 del Código de Procedimiento Penal.

2.- Que de conformidad con el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento penal por disposición del artículo 535 del Código que regula dicha materia, este tribunal puede, cuando esté conociendo de cualquier recurso o incidente, anular de oficio la resolución recurrida, si ha observado la existencia de un posible vicio de casación en la forma, el que en este caso fue comunicado a los abogados que participaron en la vista.

3.- Que el artículo 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal establece que constituye un vicio de casación en la forma el que la sentencia no haya sido extendida en conformidad a la ley y a su vez, el artículo 500 Nº 4 del mismo cuerpo legal establece que la sentencia debe contener las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los reos; o los que estos alegan en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta.

4.- Que el sentenciador de primer grado en su considerando Vigésimo Segundo establece que toda la prueba se ha apreciado en conciencia, lo cual bajo el punto de vista estrictamente legal es correcto, atendida la naturaleza del delito por el cual se acusó a los procesados, pero apreciar la prueba en conciencia no significa actuar sin fundamento plausible y sin analizar en su conjunto todas las pruebas, tanto las inculpatorias como las que eximen o atenúan la responsabilidad de los imputados, como lo establece perentoriamente el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal.

5.- Que, por de pronto, al determinar el hecho punible en el motivo Cuarto, y darle calificación jurídica de robo con homicidio en el Quinto, el sentenciador se fundamenta casi exclusivamente en el testimonio singular de Javier Lamas Alvarez, que aunque se haya reiterado en diversas oportunidades, no por eso es constitutivo de declaraciones de varios testigos, y carece, por lo tanto, de peso probatorio suficiente para dar por establecido por si solo, como presunción, un hecho de tal gravedad. Por otra parte, el fallo omite realizar una valoración comparativa de los diferentes medios de prueba con la declaración de este testigo singular, y en especial, que el grupo de los detenidos les había ofrecido a la víctima y testigo cigarrillos de marihuana en venta, sin que se haya acreditado la existencia de dicha droga en poder de ninguno de los seis detenidos, como aparece de los partes de Carabineros de fs 2 y 6, dando por establecido un hecho que carece de sustento fáctico. Además, que respecto del intento de robo, la declaración del testigo Lamas está contradicha, desde el inicio de la investigación, con las declaraciones de la totalidad de los detenidos. Los procesados Acevedo y Barahona, que sostienen que paseaban juntos con los menores Fuenzalida y Robledo, y éste último, afirman unánimemente que el menor Fuenzal ida, que se responsabilizó del homicidio, se quedó atrás del grupo para orinar y cuando los alcanzó se mostraba muy nervioso y les confesó su participación en el hecho punible. Y tampoco considera que en su declaración de fs 15 Lamas Alvarez sostiene que se habían tomado cada uno (la víctima y él) un litro de cerveza, reconociendo que se encontraban bajo los efectos del alcohol, antecedente que podría derivar en su inhabilidad como testigo de acuerdo al artículo 460 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal, ponderación a la que estaba obligado a realizar, precisamente por la forma como se valora la prueba.

6.- Que al determinar la participación de los imputados, establece en los motivos Décimo Cuarto y Décimo Quinto que al declarar Barahona y Acevedo que llegaron a Barranquilla el Sábado por la noche y que salieron con Robledo y Fuenzalida a dar una vuelta por la playa, ese solo hecho es para el Juez constitutivo de confesión, en circunstancias que siempre negaron su participación, lo que a su vez está ratificado por las declaraciones de los otros presuntos partícipes en el hecho, de modo que a lo menos debió llevarle a analizar la calificación que realizaron los encausados.

7.- Que para determinar la participación del imputado Tabalí en el considerando Décimo Noveno, no obstante su negativa y que ésta se encuentra confirmada por las declaraciones de Acevedo, Barahona y los menores (Robledo y Fuenzalida), lo hace por el testimonio exclusivo de Lamas, sin considerar, además, que la permanencia de Tabalí en la cabaña donde se quedó dormido a temprana hora, se encuentra confirmada por el testimonio de Angelo Armando Bustamante Apaza, a quién su padre le había prestado la cabaña para que pasaran un fin de semana en la playa, como consta a fs 357 y 358, y que el tribunal no considera de ninguna manera.

8.- Que en la acreditación del hecho punible y la participación de los sentenciados, el tribunal de primera instancia dejó de cumplir la exigencia del numeral 4º del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, como se desprende de lo relatado con anterioridad, pues no ha efectuado las consideraciones que le exige la ley, aparte de no considerar ni analizar testimonios que son esenciales para resolver en cuanto al hecho punible y la participación.

9.- Que la I.Corte de Apelaci ones al dar por satisfactorias -con la excepción que se destacará más adelante- todas las conclusiones del sentenciador de primera instancia, particularmente la aportada por el único testigo presencial de los hechos (Lamas) debidamente apreciada en conciencia, ha hecho suyos todos los vicios demostrados en la sentencia de primer grado, resultando sorprendente esta conclusión toda vez que en el fundamento 5) de la sentencia de segundo grado se hacen consideraciones para determinar la falta de participación del condenado Barraza, aceptando como verosímiles, incluso, las declaraciones de los presuntamente implicados en el hecho, como son el menor Fuenzalida (autor del homicidio según su confesión de fs 8), Robledo (fs 17), Barahona (fs 18), Acevedo (fs 18 vta), Tabalí (fs 17 vta) y el testigo Bustamante (fs 357), este último que exculpa a Tabalí y que no fue considerado en el análisis de las pruebas respecto de dicho procesado.

10.- Que los errores formales que se han destacado constituyen la causal del artículo 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal, con influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia, lo que habilita a este tribunal para anular el fallo de segunda instancia.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 768 y 775 del Código de Procedimiento Civil y 500 Nº 4, 535 y 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal, SE CASA DE FORMA, DE OFICIO, la sentencia de ocho de Julio de dos mil dos escrita a fs 623 y siguientes dictada por la I.Corte de Apelaciones de Copiapó, la que es nula y se la reemplaza por la que se dictará a continuación, y sin previa vista.

Regístrese.

Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu.

Nº 3.055-02.

Sentencia de Reemplazo Corte Suprema

Santiago, dieciséis de Abril de dos mil tres.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta acto continuo, y sin nueva vista, la sentencia de reemplazo que corresponde.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones: a) Se eliminan los considerandos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Undécimo, Duodécimo, Décimo Tercero, Décimo Sexto, Décimo Séptimo, Décimo Octavo, Décimo Noveno, Vigésimo, Vigésimo Primero, Vigésimo Segundo, Vigésimo Tercero, Vigésimo Tercero (repetido), Vigésimo Cuarto, Vigésimo Quinto, Vigésimo Sexto y Vigésimo Séptimo. b) De las citas legales se eliminan las de los artículos 11, 24, 26, 28, 50, 68, 432, 433, 439, 450 y 456 bis del Código Penal, 481 y 482 del Código de Procedimiento Penal y 24 y 26 de la ley 18.216. c) De la sentencia casada se mantiene el fundamento 5º, eliminando la expresión Que no obstante con que se inicia dicho motivo y substituyendo la palabra conciencia por conformidad a la ley.

Y se tiene en su lugar y además presente.

1.- Que los elementos de convicción reseñados en el motivo Tercero del fallo de primera instancia, consistentes en Partes Policiales, informes periciales, documentos y declaraciones de testigos, apreciados cada uno de ellos conforme a la ley, y que constituyen un conjunto de presunciones que reúnen los requisitos que establece el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten concluír que en la playa Barranquilla de la Comuna de Caldera, cerca de las 02,00 horas del día domingo 25 de Febrero de 2001, dos amigos, Ademir Contreras Rivera y Javier Lamas Alvarez, caminab an por la orilla del mar de regreso a la carpa en que habían acampado para veranear tuvieron un incidente con un menor de 15 años de edad que formaba parte de un grupo de cuatro (4) personas que paseaban también por la playa, pero del cual se separó por razones fisiológicas, incidente cuya causa precisa no es posible determinar, porque las versiones son contradictorias, aprovechando el menor para sacar una arma blanca con la que propinó una cuchillada en el tórax a Ademir Contreras Rivera que le provocó la muerte un rato después, mientras era transportado a Copiapó en procura de auxilio médico.

2.- Que el hecho descrito se encuadra en la figura penal de homicidio simple contenida en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal y sancionada con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, sustituyendo de esta manera el hecho y la figura típica que había sido fijada por el tribunal de primera instancia en la acusación y fallo.

3.- Que prestando declaración indagatoria los procesados Tabalí Madrid a fs 17 vta, Barahona Colome a fs 18, Acevedo Quiroz a fs 18 vta y Barraza Opazo a fs 19 niegan toda responsabilidad en los hechos y el último incluso declara que no conoce a los restantes reos, ya que no llegó con ellos y alojó en lugar distinto con otros amigos.

4.- Que en esencia, los procesados Barahona Colome y Acevedo Quiroz reconocen haber salido a caminar por la playa Barranquilla en compañía de los menores Oscar Artemio Robledo Molina, de 15 años, que declara a fs 17 y Rodrigo Esteban Fuenzalida Carrizo, también de 15 años, que declara a fs 19 vta y que cuando regresaban al lugar donde iban a alojar, una cabaña de propiedad de Juan Angel Bustamante Fuentes que se la había prestado a su hijo Angelo Armando Bustamante Apaza y que declaran, el padre a fs 358 y el hijo a fs 357, el menor Rodrigo Fuenzalida se quedó atrás del grupo por razones fisiológicas, por lo cual se adelantaron bastante y cuando Fuenzalida los alcanzó se encontraba asustado, confesándole al menor Robledo Molina lo que había hecho hacía un instante.

5.- Que tanto Barahona Colome como Acevedo Quiroz, Robledo Molina y Fuenzalida Carrizo no afirman en ningún momento y desde un principio, que Mario Segundo Tabalí Madrid se hubiese encontrado en el grupo que caminaba por la playa, a lo que cabe agregar el testimonio d e Angelo Armando Bustamante Apaza que declara a fs 357 en el sentido que Tabalí se quedó en la cabaña durmiendo, sin salir en toda la noche.

6.- Que cabe señalar, asimismo, que el menor Rodrigo Esteban Fuenzalida Carrizo declarando a fs 19 vta confiesa haber sido el autor de la lesión que le provocó la muerte a Contreras Rivera mientras se encontraba lejos de sus amigos Robledo, Barahona y Acevedo, por lo cual resulta evidente que estos últimos no participaron del ilícito.

7.- Que en contra de los testimonios de las personas señaladas se alza solamente la aseveración de Javier Antonio Lamas Alvarez que declara a fs 15, imputando a una pandilla que incluía al menor Robledo Molina, a Tabalí Madrid, Barahona Colome, Acevedo Quiroz y Barraza Opazo haber intentado venderles pitos de marihuana y ante su negativa, habrían intentado robarle la chaqueta a su amigo Contreras Rivera, oportunidad en que el primero de los nombrados, o sea, el menor Robledo Molina, le habría propinado una estocada en el tórax que le causó la muerte antes de llegar al Hospital de Copiapó.

8.- Que el testimonio de Lamas Alvarez por ser singular y no estar avalado por otras presunciones, no es suficiente para acreditar estos hechos y además sus declaraciones son contradictorias con la de todos los otros testimonios que conducen a una conclusión diferente, más aún cuando el propio deponente reconoce que en la ocasión de los hechos él y la víctima se encontraban bajo la influencia del alcohol, circunstancia que le hace perder, en cierto modo, la capacidad para percibir cabalmente lo sucedido.

Que en primer lugar, cabe señalar que Lamas Alvarez denunció que los hechos se produjeron por un ofrecimiento de venta de marihuana, droga que no se encontró en poder de ninguno de los detenidos; a fs 97 declara no estar seguro si le ofrecieron droga y a fs 391, al contestar el cuestionario del Consejo de Defensa del Estado hecho en el escrito de fs 389 (pregunta 3), -pues al Abogado Procurador Fiscal le mereció dudas la aseveración del testigo de la existencia de una pandilla de 6 o 7 personas, en circunstancias que para él le parecía claro la existencia de un grupo de solo cuatro (4) personas-, para que diga si había luminosidad natural o artificial que le hubiera permitido reconocer a los reos, declara que esa noche había luna y podía dis tinguir claramente a las personas, en circunstancias que es público y conocido, por lo que no se requiere prueba, que la luna llena en el mes de Febrero de 2001 fue el 8 de ese mes y la siguiente el 9 de Marzo de 2001, y que la luna nueva, que apenas ilumina, empezó el día 23 de Febrero de 2001, o sea, dos días antes del homicidio. Además, al ser detenidos los presuntos responsables Lamas Alvarez imputó la autoría del homicidio al menor Robledo y no reconoció como partícipe en el grupo a Fuenzalida Carrizo, en circunstancias que éste último declaró haber estado en el grupo y ser autor de la muerte de Contreras Rivera, lo que, además, coincide con la versión de los otros detenidos.

9.- Que nadie puede ser condenado sin que el tribunal que lo juzgue adquiera la convicción, por los medios de prueba legal, que realmente se ha cometido un delito y que en él le ha correspondido al o a los reos una participación culpable y penada por la ley.

10.- Que en estos autos si bien el tribunal tiene la convicción de que se encuentra acreditado el delito de homicidio simple de Ademir Albano Contreras Rivera, con los antecedentes del proceso no puede adquirir tal convicción para imputar autoría del mismo a Mario Segundo Tabalí Madrid, Luis Samuel Barahona Colome y César Maximino Acevedo Quiroz, por lo que procederá a dictar sentencia absolutoria respecto de ellos, tal como hizo la I.Corte de Apelaciones de Copiapó respecto del procesado David Artemio Barraza Opazo.

11.- Que atendida la conclusión anterior, este tribunal no analizará las contestaciones a la acusación de los procesados.

12.- Que por lo razonado, esta Corte discrepa del dictamen del Ministerio Público Judicial de fs 614, en cuanto solicita confirmar las sanciones a los reos Tabalí Madrid, Barahona Colome y Acevedo Quiroz.

13.- Lo razonado por la I.Corte de Copiapó en el motivo 5º del fallo de alzada, con las modificaciones introducidas por esta sentencia, consideración que se mantiene en este fallo respecto del procesado Barraza Opazo.

Y visto además lo dispuesto en la sentencia de casación que antecede y lo establecido en los artículos 456 bis, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, SE REVOCA la sentencia apelada de ocho de Febrero de dos mil dos escrita a fs 504 y siguientes en cuanto por ella condena a los procesados Mario Tabalí Madrid, Luis Barahona Colome y César Acevedo Quiroz como autores de robo tentado con homicidio de Ademir Albano Contreras Rivera, y en su lugar se declara que se les absuelve de la acusación fiscal y particular formulada en su contra.

En consideración a lo dispuesto en el artículo 544 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal, y para los efectos formales, se mantiene la absolución de David Artemio Barraza Opazo dictada por la I.Corte de Apelaciones de Copiapó en el fallo de ocho de Julio de dos mil dos.

Atendido lo resuelto dese orden inmediata de libertad, por la vía más rápida, para los procesados Mario Tabalí Madrid, Luis Barahona Colome y César Acevedo Quiroz, si no estuvieren detenidos por otra causa.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu.

Nº 3055-02.

Abuso Sexual, Debido Proceso, Declaración Anticipada, Ministerio Público, Perito

Sentencia Corte Suprema

Santiago, nueve de Abril de dos mil tres.

VISTOS:

En esta causa del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, Rol Único 02000501475-4, Rol Interno del Tribunal 43-2002, por el delito de violación, seguido en contra del imputado Alonso Hernán Avalos Cordero, dicho Tribunal, por sentencia de once de Enero de dos mil tres lo condenó por el delito de abuso sexual en la personal de la menor Cyntia Makarena Astudillo Bugueño, hecho ocurrido en horas de la tarde del mes de Abril de 2001, en el interior del dormitorio del domicilio de la víctima, ubicado en Huentelauquén Norte de la Comuna de Canela.

En contra de la referida sentencia, el Fiscal adjunto Ministerio Público, Fiscalía Local Los Vilos don José Morales Opazo, dedujo recurso de nulidad con la finalidad de que se anule el juicio oral y la sentencia, fundándose en la causal de la artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal en relación a lo dispuesto en el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Concedido el expresado recurso por el tribunal a quo, se elevaron copias autorizadas de la sentencia definitiva impugnada, del registro de la audiencia de Juicio Oral y de Lectura del fallo y del recurso de nulidad en estudio.

Por resolución de seis de Marzo de dos mil tres esta Corte Suprema declaró admisible el recurso y, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 359 del Código Procesal Penal, se aceptó la recepción de la prueba ofrecida por el Fiscal Local de Los Vilos, la que deberá presentarse en la audiencia respectiva.

Vencido el plazo que contempla el artículo 382 del antes citado Código, se dispuso como fecha de la audiencia pública para la vista del recurso el día 20 de Marzo del año en curso, oportunidad en que el Presidente del Tribunal, previo examen por el representante de la Defensoría Penal Pública, la que n o formuló objeciones, ordenó recibir la prueba ofrecida a fs. 15 por la Fiscalía Nacional, con excepción de la que se indica en el Acta de esta audiencia, procediéndose a oír las alegaciones formuladas por don José Morales Opazo, en representación del Ministerio Público y de don Andrés Rieutord Alvarado por la Defensoría Penal Pública.

Terminada la vista de la causa, ésta quedó en acuerdo y se citó a las partes para la lectura del fallo para el 9 de Abril próximo.

TENIENDO PRESENTE.

PRIMERO: Que el Ministerio Público invoca la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal al "haberse infringido sustancialmente, durante la tramitación del juicio, los derecho o garantías aseguradas por la Constitución, vulnerándose el Art. 19 N 3 de la Carta Fundamental, en cuanto ordena que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justo y, asimismo, la igualdad ante la ley, toda vez que el Tribunal oral no permitió a este interviniente la rendición de una prueba, en el caso en comento la prueba pericial médico legal ofrecida en su oportunidad, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, llevando a la recalificación del delito, desde violación del menor de edad del artículo 362 del Código Penal al abuso sexual del artículo 366 bis del mismo cuerpo legal, con la consiguiente desigualdad en cuanto a la penalidad aplicable".

Se sostiene en el recurso que la infracción denunciada se cometió "por cuanto, no obstante haber solicitado en diversas oportunidades al Tribunal del Juicio Oral se suspendiera la audiencia del juicio oral por imposibilidad de asistencia de la perito Médico Cirujano Doña Katia Cabrera Briceño, el Tribunal no dió lugar reiteradamente a esta solicitud, antes de la audiencia y durante la celebración de esta ni tampoco, con anterioridad, dio lugar a recibir en forma anticipada la declaración de la perito en cuestión".

SEGUNDO: Se argumenta en el recurso que para dar por establecido el delito de la violación de una menor de 12 años de edad, se requiere acreditar dos antecedentes básicos: la minoría de edad de la víctima y acceso carnal por par te del imputado, y que para acreditar el acceso carnal se requería la exposición por parte de la perito del Servicio Médico Legal doña Katia Cabrera Briceño, quien había examinado a la menor de edad y emitido un informe de acuerdo con los artículos 342 y siguiente del Código Procesal Penal, el que daba cuenta de que ella presentaba "desfloración en fecha no reciente" y afirma el Fiscal Público recurrente que con fecha 29 de Noviembre de 2002 se puso en su conocimiento que la perito antes individualizada a la fecha de la audiencia de juicio oral, programada para el 6 de Enero de 2003 se encontraría haciendo uso de su feriado y fuera de Chile y que, habiéndose realizado la audiencia de preparación de juicio oral el 26 de Noviembre de 2002, no le fue posible solicitar antes de esta fecha la realización de audiencia de prueba anticipada. Con fecha 10 de Diciembre de 2002, según se sostiene en el recurso, se solicitó ante el Tribunal Oral en lo Penal la recepción de dicha prueba a lo que ésta no accedió por estimar que estaba precluído el derecho para ello; que se dedujo reposición en contra de esta resolución y en subsidio se fijara nueva fecha de audiencia de juicio oral, lo que fue rechazado como, asimismo, la reposición a la negativa de nueva fecha.

Se afirma que en la audiencia del Juicio oral, previo a los alegatos de apertura, se solicitó, de acuerdo con el artículo 283 del Código Procesal Penal, la suspensión de la audiencia a lo que el Tribunal resolvió no dar lugar a lo solicitado sin perjuicio de lo que resuelva al final de la rendición de toda la prueba, oportunidad en que el Tribunal estimó "que no procede, porque no existen razones de absoluta necesidad que lo hagan posible y además porque la perito señora Cabrera llegaría el 18 de Enero lo que excedería el plazo de 10 días y de hacerlo así estaríamos en la eventualidad de anular el juicio".

TERCERO: De lo anterior infiere el Ministerio Público que realizó y agotó todas las gestiones que en su mano estaban para lograr que se recibiera en juicio la declaración de la doctora Katia Cabrera y la imposibilidad de presentar su declaración como perito, lo privó del derecho al debido proceso, lo cual ha tenido una influencia sustancial en lo dispositivo del fallo al no dar por establecido el delito de violación.

CUARTO: Que resulta meridianamente claro que el recurso de nulidad se funda en la causal a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y por el hecho de no habérsele permitido rendir prueba testimonial de una perito estima que se le privó el derecho a un debido proceso lo cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo al no darse por establecido el delito que perseguía.

En ello, vale la pena puntualizar desde ya, el recurso peca de grave confusión. En base a la causal precisa en que funda el recurrente sus argumentos debió dirigirlos esencialmente a demostrar cuán sustancial ha sido la infracción de los derechos o garantías asegurados por la Constitución -el debido proceso en este caso- lo que por sí e importar violación de norma de rango superior, daría lugar per se a anular el juicio oral y la sentencia. Sin embargo, se extiende a relacionar la causal invocada con una errada aplicación del derecho lo que sí exige influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, como se deduce de la letra b) del mismo artículo 373.

En la situación propuesta se estima que la infracción denunciada sólo mira al deber de un tribunal a aceptar una prueba de un interviniente, porque así lo exigirían las normas constitucionales del debido proceso, con lo cual se permitiría que ese tribunal quede en aptitud de hacer su debida ponderación conjuntamente con los demás elementos puestos a su disposición, sin considerar lo que decida en definitiva.

QUINTO: Que, no obstante lo anterior, en el recurso se invocan como infringidos las normas de los artículos 191 y 280 del Código Procesal Penal. En la primera de ellas se faculta al Fiscal para solicitar del Juez de Garantía que se reciba la declaración anticipada del testigo en caso, entre otros, en que éste no pudiere concurrir a la audiencia del juicio oral "por tener que ausentarse a larga distancia", lo que, como en los otros previstos en la misma norma, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral.

Por su parte, el artículo 280 del mismo cuerpo legal establece que: "Durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191" y en su inciso segundo se dispone que se podrá pedir la declaración de peritos cuando no puedan concurrir al juicio oral por encontrarse en algunas de las situaciones contempladas en el Art. 191 ya citado.

Ratificado lo anterior el artículo 331 del Código Procesal Penal dispone que "Podrá darse lectura a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados en los siguientes casos: a) cuando se trate de declaraciones de testigos o peritos que "estuvieren ausentes del país" y "siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 280".

SEXTO: Que la audiencia de preparación del juicio oral se celebró el 26 de Noviembre de 2002, oportunidad en que el Ministerio Público no solicitó la recepción anticipada de la declaración como perito de la doctora Katia Cabrera Briceño lo que sólo vino a pedir el 10 de Diciembre del mismo año, pretextando que con fecha 29 del mes de Noviembre anterior se puso en conocimiento del Fiscal Adjunto, recurrente de nulidad, "que doña Katia Cabrera a la fecha de realización de la audiencia de juicio oral, programada para el día 6 de Enero del 2003, se encontraría haciendo uso de su feriado legal y fuera del país".

SÉPTIMO: Que el Ministerio Público se encarga, por orden constitucional, de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, y de aquellos que acrediten tanto la participación punible como la inocencia del imputado, con las amplias facultades contenidas en el Párrafo 3 del Libro II, Titulo I del Código Procesal Penal, pudiendo citar y asegurar con apremios la concurrencia ante él de los testigos y solicitar al Juez de Garantía la recepción anticipada de sus declaraciones, teniendo especialmente en cuenta que la oportunidad para rendir la prueba, según el artículo 296 del citado Código, es la audiencia del juicio oral.

OCTAVO: Que el Ministerio Público no hizo uso de la facultad de solicitar al Juez de Garantía el recibir anticipadamente la declaración de la perito doctora Cabrera, no estimándose justificada la razón de haber sabido solamente tres días después de la audiencia de preparación del juicio oral, ya que un feriado y viaje al extranjero seguramente estaba programado con más anticipación, por lo que el Ministerio Público pudo establecer a tiempo si contaba o no para la audiencia del juicio oral con la presencia de la perito y haber hecho uso del derecho contemplado en comentados artículos 191 y 280 del Código Procesal Penal evitando la situación producida en autos.

Corresponde al Ministerio Público adoptar oportuna y diligentemente las medidas necesarias para asegurar la rendición de sus pruebas para ante el tribunal del juicio oral, máxime cuando ha sido oportunamente emplazado para todas las actuaciones anteriores del procedimiento.

NOVENO: Que el tribunal para negar la suspensión del juicio oral ha tenido presente normas aplicables en esta etapa del procedimiento; así el artículo 282 del Código Procesal Penal establece la continuidad del juicio oral al disponer que la audiencia se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas y facultan al tribunal en el artículo siguiente para suspenderla hasta por dos veces "solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión.

El tribunal oral, una vez recibida toda la prueba, resolvió rechazar la petición del Ministerio Público ya que: "estima que no procede, porque no existen razones de absoluta necesidad que lo hagan posible", ello en uso de la facultad -no obligación- que le concede la ley según se expresa en el fundamento precedente.

DECIMO: Que de todo lo antes expuesto se deduce que no se ha conculcado el derecho del Ministerio Fiscal a rendir una determinada prueba violándose el debido proceso, sino que ello ocurrió por cuanto dicho Ministerio no la solicitó y por tanto no la rindió en la oportunidad fijada por la ley; por lo que no se ve como se habría violado sustancialmente la garantía constitucional alegada por el recurrente.

Con lo expuesto y lo que disponen los artículos 358, 360, 372, 376 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por José Morales Opazo, Fiscal adjunto Ministerio Público, Fiscalía Local Los Vilos a fs. 13 en contra de la sentencia dictada por el Tribunal del juicio oral en lo penal de Ovalle, de fecha once de Enero de dos mil tres, la que no es nula.

Se previene que el Sr. Presidente , Ministro Señor Chaigneau, sólo tiene presente para decidir como se ha hecho la circunstancia que al Ministerio Público no le asiste la facultad de reclamar violación del debido proceso en razón de no recibirse una prueba suya, toda vez que dispone de una organización y facultades legales que le permiten asegurar la presentación oportuna de las mismas.

Redacción del abogado integrante Sr. Fernando Castro Alamos.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol Nº 558-03

Corte Suprema 07.04.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, siete de abril del año dos mil tres.

Vistos:

En esta causa del Juzgado de Garantía de Caldera, Rol Único 0200030702-8 por el delito de manejo en estado de ebriedad, seguido en contra del imputado Andrés Arrate Pinto, se le condenó mediante procedimiento simplificado a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, multa ascendente a medio sueldo vital, suspensión de permiso para conducir por seis meses y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, la cual le fue remitida quedando sujeto a un plazo de observación de un año y estableciéndose que, para el caso que no pague la multa, se le aplicará por vía de sustitución y apremio un día de prisión por cada centésimo de sueldo vital, sin exceder de sesenta días.

En contra de la referida sentencia, el Defensor Público de la ciudad de Caldera, por el requerido, dedujo recurso de nulidad con la finalidad de invalidar la sentencia, invocando para ello la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal en relación con el artículo 376 inciso tercero del mismo cuerpo legal, aduciendo que se ha incurrido en una errónea aplicación del derecho pues al imponer las penas de presidio, multa y suspensión de licencia de conducir, se ha contrariado el mandato del artículo 395 del Código Procesal Penal, al sancionar copulativamente con penas no previstas por el legislador para el caso en cuestión, toda vez que, habiendo reconocido responsabilidad, debió aplicarse dicho artículo 395 del Código ya referido puesto que es ley posterior mas favorable al condenado, derogatoria del artículo 121 de la Ley de Alcoholes, lo que no pudo ser desconocido por el Juez de garantía, quién estaba ante el imperativo claro de aplicar pena de multa, a menos y excepcionalmente que exista n antecedentes calificados que ameriten la pena de prisión, únicas posibles de imponer.

Refiere que el asunto ya ha sido resuelto por esta Corte, que reconoce la primacía del artículo 395 tantas veces citado

Por último, estima que también se ha infringido el artículo 19 Nº 3º inciso séptimo de la Constitución Política de la República en cuanto el artículo 395 del Código Procesal Penal, es ley posterior mas favorable para el afectado. Pide, en consecuencia, se invalide la sentencia condenatoria y, sin mediar nueva audiencia, se dicte sentencia de reemplazo, que imponga la pena que estime procedente conforme el artículo 395 del Código Procesal Penal, teniendo en consideración para estos efectos que reconoció responsabilidad, que carece de antecedentes penales y registra solo una infracción en su hoja de vida de conductor, asi como que la misma le sea suspendida conforme al artículo 398 del Código Procesal Penal.

Considerando:

Primero: Que el recurso de nulidad, como se ha dicho, se sustenta en el hecho de habérsele impuesto al condenado penas no previstas en el artículo 395 del Código Procesal Penal, pese haber reconocido responsabilidad en el delito, con lo que se le aplicó penas que no resultan procedentes, y que no contempla el artículo ya referido.

Segundo : Que a fin de justificar sus asertos, acompañó diferentes fallos emanados de los Tribunales Superiores de Justicia, uno de la Corte de Apelaciones de Temuco y dos de la Corte de Apelaciones de Copiapó, el primero en el cual se reconoce la procedencia de la aplicación del artículo 395 del Código Procesal Penal y en los otros dos en cambio se la desestima. A su vez acompaña sentencia de este Tribunal en el mismo sentido de la primera, pronunciándose sobre un recurso de nulidad interpuesto ante esta Corte.

Tercero: Que el problema sometido a la decisión del Tribunal es determinar si en el caso que el Fiscal ha solicitado la aplicación de las penas conforme al artículo 121 de la Ley de Alcoholes, en el procedimiento simplificado, en el cual el imputado ha reconocido responsabilidad, resulta esta disposición aplicable en su integridad para sancionarlo o solo es posible penar conforme al artículo 395 del Código Procesal Penal.

Cuarto : Que tratándose en este caso de un problema de interpretación sobre que norma resulta aplicable para sancionarlo por el delito cometido, esta es de competencia de este Tribunal por asilarse el recurso en artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 376 del mismo cuerpo legal, en que corresponde en definitiva a esta Corte Suprema, por tratarse de materias en la que existen diversas interpretaciones sostenidas por los tribunales superiores de justicia, zanjar la discusión en el entendido de que la misma tiene un carácter normativo.

Quinto : Que cabe además tener en consideración que este Tribunal ha efectuado interpretaciones en cuanto a la procedencia de la aplicación del artículo 395 del Código Procesal Penal, a vía ejemplar, en las causas roles Nº s 1419-02 y 1633-02.

Sexto : Que, como se ha dicho en las referidas sentencias, el artículo 395 del Código Procesal Penal, incorporado en el procedimiento simplificado, en un principio correspondió al procedimiento sobre faltas y en el cual se permitía la resolución inmediata en la medida que el imputado reconocía responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento , fue luego ampliado, en el debate legislativo, a través del inciso 2º del artículo 388 del mismo Código, a los simples delitos cuando el Ministerio Público requiriere la imposición de una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, con lo cual cambió la denominación del título, pasando a llamarse " Procedimiento Simplificado".

Séptimo: Que, de esta manera entonces, la resolución inmediata, cuando concurren los presupuestos señalados en la ley, no admite ninguna limitación en cuanto a la naturaleza del ilícito, esto es, entre faltas o simples delitos, y por consiguiente, de no mediar norma expresa, ha de entenderse comprensiva de ambas situaciones y no como erradamente lo entiende en su sentencia el Juez de Garantía al sostener en el fundamento noveno, que la interpretación sistemática de las normas obliga a concluir que la pena de multa sólo puede imponerse cuando se trate de faltas, y que si se trata de simple delito de manejo en estado de ebriedad causando lesiones,( sic) debe aplicarse la pena establecida en el artículo 121 de la Ley de Alcoholes porque conforme al principio de legalidad, tipicidad y certeza jur ddica que informan el sistema procesal penal, es el marco legal previsto para estos hechos. "

Octavo: Que como corolario debe decirse que el artículo 395 del Código Procesal Penal, en análisis, tiene plena supremacía en relación con las otras normas que eventualmente pueden resultar pertinentes. De esta manera, el juez de garantía no pudo, sin incurrir en infracción de ley aplicar otra sanción que aquella que se establece en el artículo 395 del Código Procesal Penal, a menos que concurran antecedentes calificados que justifiquen la imposición de una pena de prisión, pero en el ámbito de la referida disposición, mas de ninguna manera pudo extenderse a aplicar otras sanciones distintas y mas gravosas que aquellas en ella contenida.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b) 376 y 399 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por el Defensor Penal Público de Caldera a fojas 46 en contra de la sentencia de veintidós de enero de dos mil tres, dictada por el Juez de Garantía de la misma ciudad, que se lee de fojas 16 a fojas 19 de estos antecedentes, la que en consecuencia es nula, dictándose separadamente la de reemplazo.

Acordado lo resuelto con el voto en contra del Ministro Sr. Pérez quién estuvo por rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el Defensor Público de Caldera, por las consideraciones que se expresan a continuación :

1.- Que el derecho chileno constituye una unidad, en la que todas las instituciones, normas y procedimientos deben llevar a que sean aplicadas en forma armoniosa, de manera que entre ellas no existan contradicciones.

2.- Que este principio esencial se funda en las disposiciones de los artículos 22 y 24 del Código Civil, que obligan a interpretar las leyes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía y que los pasajes oscuros y contradictorios....... se interpretarán ............del modo que mas conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural

3.- Que para la aplicación de la unicidad que se ha señalado precedentemente, resulta indispensable que todas las instituciones, normas y procedimientos se ajusten a un padrón común, que no es otro que la Constitución Política de la República, cuyas normas tienen preeminencia sobre toda otra norma, e incluso, pueden ser aplicadas en forma directa e inmediata.

4.- Que uno de los principios esenciales contenidos en la Carta Fundamental que nos rige, y que debe respetarse ineludiblemente, porque constituye uno de los pilares básicos del Estado de Derecho, es el de la reserva o tipicidad contenido en el artículo 19 N 3 inciso 7 de la Constitución Política de la República, que dispone que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado, principio que beneficia tanto al imputado impidiendo que se le aplique una pena mas severa que la que la ley contempla- como a la sociedad toda, que ejerciendo el ius puniendi a través del querellante o Ministerio Público Judicial( o Ministerio Público en el nuevo procedimiento) puede y debe exigir que no se aplique una sanción no contemplada en la ley que tipifica el delito, o dicho en otras palabras, que se aplique la ley penal substantiva en su integridad.

5.- Que la decisión que se impugna se conforma en cuanto a las accesorias a la ley, en cuanto dispone obligatoriamente que el Tribunal cuando imponga al imputado una pena que lleve consigo otras por disposición de la ley, condenará también al procesado en estas últimas, cosa que el Juez de garantía de Caldera cumplió.

6.- Que el artículo 395 del Código Procesal Penal es una norma ordenatorio litis y no decisoria litis pues ella es una disposición adjetiva y no una substantiva que contenga una derogación de los tipos penales a los cuales haya de aplicarse, debiendo entenderse que dentro del concepto unitario del derecho que la facultad que ella entrega para condenar a una pena de multa cuando el imputado confiesa su participación, es aplicable solamente a las faltas o infracciones delictuales o cuasidelictuales que contengan como sanción la multa como pena alternativa, pero no cuando la multa u otras penas accesorias sean copulativas respecto de una pena privativa de libertad de aquellos simples delitos, que, como en el caso de autos, el Ministerio Público requiriese la imposición de una pena que no excediere de presidio menor en su gra do mínimo. Sostener lo contrario sería aceptar que la norma del artículo 395, ya citado, constituiría una ley penal derogatoria en blanco, no solo del tipo penal aplicable sino de toda la operatoria penal substantiva que rodea cada caso, que operaría solo cuando el imputado confesara su participación en el hecho, o sea, su derogabilidad dependería de una condición meramente potestativa, la que es nula, de acuerdo a los principios generales, y que produce una anarquía absoluta en el derecho, lo que es inaceptable.

7.-Que la aceptación de la tesis sostenida por la mayoría, llevará indefectiblemente a la pérdida del estado de derecho, pues permitirá que con la sola confesión por el imputado de su participación en un hecho constitutivo de delito, y que lleva aparejada pérdida de la libertad, la pena que se aplicará será sólo de multa, con lo cual se está derogando de ipso toda la legislación penal substantiva.

8.-Que por las consideraciones señaladas precedentemente la sentencia en contra de la cual se recurre se ha dictado de conformidad a la ley no existiendo error de derecho susceptible de ser atacado por este recurso de nulidad.

Regístrese.

Rol 608-2003

Corte Suprema 03.04.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, tres de abril de dos mil tres.

A fs. 110, a lo principal y otrosí, téngase presente.

A fs. 111, téngase presente al dar cuenta.

Vistos y teniendo presente:

1Que a fs. 65 y 81 respectivamente los sentenciados han planteado sendos recursos de nulidad pidiendo se declare la del juicio oral y de la sentencia que, absolviéndoles de otros cargos, condenó a cada uno de ellos a la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales y multa en su carácter de autores del delito de incendio, eximiéndoles del pago de las costas; les concedió el beneficio de la libertad vigilada, debiendo cumplir los requisitos del artículo 17 de la ley 18.216, y acogió con costas una demanda civil, ordenándoles pagar solidariamente la suma de $ 6.000.000, por concepto de daño moral, reiterando que deberán pagar íntegramente las costas, multas e indemnizaciones para efectos de gozar del beneficio concedido;

Respecto del recurso deducido por la defensa de Rafael Genaro Pichún:

2Que, para fundar sus alegaciones este recurrente invoca, en primer lugar, la causal prevista en el artículo 373 letra a) en relación con el artículo 376, ambos del Código Procesal Penal, aduciendo que se ha infringido el derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 7 N7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, vigente en el país, en el sentido que allí se establece el principio de que nadie será detenido por deudas. La infracción se produce por la circunstancia de haber establecido los sentenciadores el pago de las costas, multas e indemnizaciones como requisito previo para gozar del beneficio de libertad vigilada que en la misma sentencia se concede; expresa que si bien el artículo 17 de la ley 18.216 consagra dicha facultad, tal norma debe c onsiderarse inaplicable por inconstitucional, en relación a los artículos 5 inciso segundo de la Constitución Política y 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica;

3Que el artículo 371 del Código Procesal Penal dispone que el recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales expresamente señaladas en la ley; a su vez, el artículo 373 letra a) del mismo código establece como causal que hace procedente la declaración de nulidad el que en la tramitación del juicio cuyo no es el caso- o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. De lo anterior se sigue que la infracción denunciada para fundar el recurso ha de haberse cometido en la sentencia definitiva, lo que no ocurre en la especie, puesto que el reproche se dirige a la forma en que se ha concedido al imputado un beneficio de cumplimiento alternativo de la pena, resolución que aunque se adopte al momento de dictar el fallo y se incluya materialmente en éste, no reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el recurso planteado no puede admitirse, atendido que la naturaleza de la resolución recurrida no la hace impugnable por este medio;

Respecto del recurso deducido por la defensa de Pascual Alejandro Pichún Collonao:

4Que, los argumentos esgrimidos por este segundo recurrente para invocar la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal como fundamento de su recurso y de la competencia de esta Corte Suprema para conocerlo, se refieren básicamente a problemas de imposibilidad de adecuada defensa, falta de fundamentos de la sentencia e inadecuada valoración de la prueba. Aún cuando se les ha invocado como constitutivos de infracción de garantías constitucionales, estima este Tribunal que ellos podrían configurar las causales de nulidad absoluta previstas en las letras c) y e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, por cuyo motivo se procederá en conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 inciso tercero letra a) del mismo código.

Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 376 y 383 del C f3digo Procesal Penal, se declara inadmisible el recurso de nulidad interpuesto en lo principal de la presentación de fs. 65 en contra de la sentencia de fs. 39 y siguientes.

Pasen los autos a la Corte de Apelaciones de Temuco a fin de que, si los estima admisibles, conozca y falle el recurso interpuesto por Rafael Pichún en el otrosí del referido escrito de fs. 65 y los planteados por Pascual Pichún en el escrito de fs. 81.

Regístrese y devuélvanse.

Rol N768-03.

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